Il potere del giudice amministrativo di "conoscere della fondatezza dell'istanza" nel giudizio avverso il silenzio-rifiuto della P.A..

Lo scritto \u2013 a margine di una significativa pronuncia del T.A.R. Lazio \u2013 esamina la questione della natura ed intensit\ue0 del sindacato del giudice amministrativo in sede di ricorso avverso il silenzio-rifiuto della p.A., muovendo dalla ricostruzione dell\u2019evoluzione giurisprudenziale e normativa della tematica. Costituiscono oggetto di specifico approfondimento sia il tradizionale orientamento che, in caso di ricorso avverso il silenzio-rifiuto della P.A., limitava il potere del giudice amministrativo alla pronuncia in ordine alla sussistenza dell\u2019obbligo di provvedere, sia la tesi volta ad estendere l\u2019ambito di cognizione dello stesso giudice alla fondatezza dell\u2019istanza; tesi quest\u2019ultima, gi\ue0 sostenuta, subito dopo l\u2019entrata in vigore dell\u2019art. 21-bis della legge n. 1034/1971, da una parte della giurisprudenza e, successivamente, corroborata dall\u2019art. 3, comma 6-bis, del d.l. n. 35/2005 (il quale, nel riformulare l\u2019art. 2 della legge n. 241/1990, ha introdotto, al quinto comma di tale disposizione, la previsione secondo cui il giudice amministrativo, nei giudizi contro il silenzio-rifiuto, \u201cpu\uf2 conoscere della fondatezza dell\u2019istanza\u201d). Tale indagine consente di anticipare alcuni contenuti poi trasfusi nel nuovo art. 31, comma 3, c.p.a., aderendo all\u2019interpretazione secondo cui il giudice pu\uf2 valutare la fondatezza della pretesa solo a fronte di istanze dirette ad ottenere provvedimenti vincolati ed escludendo, invece, tale potere di cognizione nel caso in cui l\u2019esame dell\u2019istanza del privato comporti l\u2019esercizio di poteri discrezionali. La pronuncia annotata costituisce, inoltre, lo spunto per un esame critico dell\u2019orientamento che nega l\u2019ultilizzabilit\ue0 del rito sul silenzio a tutela di posizioni di diritto soggettivo, giungendo a delineare un diverso inquadramento dei rapporti tra azione risarcitoria e azione avverso il silenzio, che sembra oggi trovare conferma nella nuova disciplina di cui all\u2019art. 117 c.p.a.